• Fuentes del Derecho de la Seguridad Social
Pirámide de Kelsen
1. La Constitución Nacional;
2. Declaraciones, Pactos, Tratados y Convenios
Internacionales con Jerarquía Constitucional (están al mismo nivel de la CN); y
en un sub-nivel los Convenios de la O.I.T., que estén acordados en el país;
3. Las Leyes (dictadas por el Congreso);
4. Decretos (dictados por el Poder Ejecutivo – son de
administración)
5. Resoluciones o Disposiciones (dictados por los
Ministerios);
6. Jurisprudencias; Doctrinas y las Costumbres (en ese
orden).
7. Decretos de Corresponsabilidad Gremial; 8º) Convenios
Colectivos de Trabajo.
1. La Constitución Nacional:
Constitución de 1853: Carencia de normas de protección
social por su manifestación de concepciones individualistas y liberales (Rev.
Francesa). Por su tendencia liberal no hay cláusulas expresa a la S.S. porque
consideraba que el Estado debía abstenerse de introducirse en la propiedad, de
abstenerse en la libertad individual, y de abstenerse de la libertad de opinión
individual. Sin embargo en el preámbulo habla del bienestar general. En cuanto
a la seguridad es la máxima aspiración para un trabajador en actividad o en
situación de contingencias sociales.
Constitución de 1949 (Perón): Contenía numerosas disposiciones
en materia de seguridad social pero fue anulada por el movimiento militar de
1955. El rol del Estado era participar en todo.
Reforma de 1957: Introduce las principales normas en
materia de S.S.
3° Párrafo del art. 14 bis: El Estado otorgará los
beneficios de la S.S. que tendrá carácter de integral e irrenunciable. La ley
establecerá: Seguro Social obligatorio, que estará cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna.
Reforma 1994: En su art. 75, inc. 12 reafirma entre las
atribuciones otorgadas al Congreso de la Nación, la de dictar los códigos del
trabajo y seguridad social en cuerpos unificados o separados. En su inc. 23
establece la protección del niño en desamparo, desde el embarazo hasta el final
de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y lactancia.
El art. 125 establece que las provincias y la Ciudad Bs. As.
pueden conservar organismos de S.S. para los empleados públicos y
profesionales. Esto genera dudas en cuanto a si se pueden crear o no dichos
organismos.
Artículo 14 bis:
a) Carácter integral de los beneficios de la S.S.: Se busca
establecer una cobertura de contingencias que sea amplia y total. No las
especifica enunciativamente pero las abarca globalmente con el principio de integralidad.
Esta cláusula puede entenderse como un fenómeno expansivo de la S.S. no solo en
referencia a las contingencias cubiertas sino también en cuanto a su
universalidad: debe proteger a toda la población.
Comienza con la palabra TRABAJO, que no es una mercancía,
por lo tanto, gozará de la protección de las leyes. El sujeto es el trabajador
en todos los párrafos. El Estado otorgará: sistema protectorio. Carácter
integral, porque cubre todas las contingencias.
1. Carácter Irrenunciable: Los derechos no pueden
transferirse, cederse ni renunciarse. Impone una obligatoriedad que no admite
una voluntad en contrario en cuanto al ingreso al sistema, el beneficio no es
irrenunciable, si no se quiere no se reclama. El trabajo del hombre genera el
aporte y la contribución que el empleador paga, como salario indirecto. En el
caso del trabajador autónomo sale de su bolsillo.
2. El seguro social obligatorio: Se trata de identificar a
la S.S. como un ideal o fin, y al seguro social como un medio para su logro. Esto
es el método de financiación, con los aportes y la contribución.
3. Entidades Nacionales o Provinciales: La facultad de
legislar en materia de S.S. corresponde a la Nación en virtud de la atribución
otorgada al Congreso en el art. 75, esta disposición se correlaciona con el
art. 125. Es indudable que las provincias están habilitadas para legislar y
crear sus propios organismo de gestión, pero existe una interpretación
restrictiva que dice que las potestades de las provincias quedan reducidas a la
creación y conservación de organismo para empleados públicos y profesionales.
Pero la habilitación del Congreso puede autorizar a las provincias a crear y
administrar entidades provinciales de S.S.
4. Administradas por los interesados con participación del
Estado: En los hechos no se cumple con este postulado. En el nuevo modelo
iberoamericano de Seguridad Social participada se consigna: La participación de
los interesados en el gobierno responde a la doctrina jurídica iberoamericana;
pero la práctica muestra que esta es insuficiente y no ha generado la
responsabilidad a que obedecía el principio. Surgen 2 alternativas: o gestiona
el Estado con una débil colaboración de los interesados o lo hacen los
interesados con el control del Estado. La S.S. será tanto más eficaz cuanto
mayor sea el grado de participación responsable de los interesados y no solo a
nivel central, sino a los distintos niveles territoriales, locales o
sectoriales. La participación de los interesados debe ser esencial para
configurar un nuevo modelo llamado de Seguridad Social Participada.
5. Superposición de aportes: Se prohíbe aportar más que una
cotización por una misma actividad pero si cumple diferentes act. cada una de
ellas queda sujeta a la obligación de contribuir. No se prohíbe la multiplicidad
sino la superposición.
6. Sujetos obligados al aporte: Se entiende que el sistema
es contributivo pero nada dice de los sujetos obligados. El alto tribunal
determinó que los sujetos que contribuyan deben estar razonablemente vinculados
al sistema de S.S. y no 3° ajenos. Los primeros llamados a aportar deben ser
los propios interesados. También deben aportar por razones de solidaridad
quienes practiquen una misma profesión, aún cuando el aporte se requiere a
personas a quienes no estén en condiciones de jubilarse o estén ya jubilados.
7. Jubilaciones y Pensiones Móviles: La Corte dice que la
atención a los recursos disponibles del sistema puede constituir una directriz
adecuada a los fines a determinar el contenido económico de la movilidad jubilatoria
(reajustar o mejorar), se debe volcar en los haberes el progreso social. La Ley
de Solidaridad 1995 dice que la movilidad se fija en el presupuesto Nac. Pero
esto no se da. La ley 24241 no tienen movilidad.
8. Protección integral de la familia: El único sistema de
S.S. que en vida (al mismo tiempo) utiliza toda la familia es la Obra Social.
9. Compensación económica familiar: Asignaciones familiares.
Para que se cumpla el principio de igual remuneración por igual tarea. Para que
el salario de los que no tienen hijos sea igual que la de los que tienen hijos.
10. Vivienda digna: Antes se pagaba una contribución al
FONAVI (fomento de const. de vivienda obrera).
Otras Reformas Introducidas por la Constitución de 1994
a) Capítulo Derechos y Garantías. En los artículos 36 a 43,
lo que cambia es la posibilidad de hacer Amparos en forma colectiva.
b) Atribuciones del Poder Legislativo y Ejecutivo. Artículo
75.
Inciso 12: (antes el 67 inciso 12) Lo que las provincia le
delegaron a la Nación. Legislar sobre la Seguridad Social. Legislan ellos sobre
sus propios empleados. Solo el Congreso puede determinar decisiones de fondo,
como los requisitos para el Derecho de las personas. Las leyes nacionales son
para todo el territorio nacional. La mayoría de las provincias conservó la Obra
Social para sus empleados; inciso 19: Progreso económico con justicia social;
Inciso 20: Dar pensión. El ejecutivo puede dar pensiones
de Honor o Extraordinarias. La única dada hasta el momento es a la viuda del
funcionario de la ANSeS que fue asesinado.
Pensiones Graciables: Las da el congreso por cuestiones de
Honor a Servicios a la Nación. Esto vienen de la época en que el Rey daba
pensiones por casos sociales Puntuales. Hace dos años que no existen más. Se
pagan las que ya existían.
Las no contributivas: Establecidas por la Ley de
Presupuesto. Para mayores de 80 años.
Inciso 23, primer párrafo, pero en la práctica no se dio.
Se redujo lo que había y no se dio tratamiento, en el segundo párrafo habla de
la Seguridad Social.
En el art. 99. Inc. 6, se autoriza al ejecutivo a conceder
pensiones.
2. Los Organismos y Convenios Internacionales
1. Organismos Internacionales:
Declaraciones, Pactos y Convenios Internacionales con
Jerarquía Constitucional:
Art. 75 inc. 22 enumera 10 que deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías de los art. constitucionales.
1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Bogotá 1948.
2. Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.
3. Pacto Internacional de Derechos Econ., Sociales y
Culturales, N. York 1967.
4. Convención Internacional sobre la eliminación de todas
las formas de Discriminación racial, N. York 1968.
5. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), 1969.
6. Convención sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer, 1979.
7. Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.
2. Tratados Internacionales:
Después de la reforma const. de 1994, los tratados
concluidos con las demás naciones y organismos internacionales tienen jerarquía
superior a las leyes (art. 75 inc. 22). La jerarquía superior de los Convenios
de la OIT tiene importantes concesiones prácticas para el orden jurídico
interno ya que la ratificación de un Convenio puede dejar sin efecto las
disposiciones legales contrarias. Tras un fallo en 1992, la Corte adopta una
posición minorista según la cual no existe una separación entre el orden
jurídico internacional y el interno, los tratados ratificados se incorporan
automáticamente al cuadro legislativo aplicable en cada país. Argentina Celebró
convenios de S.S. con España, Portugal, Uruguay, Brasil, Italia y Grecia que
consagran básicamente:
a) Igualdad de derechos de los nacionales de ambas partes
contratantes.
b) La legislación aplicable cuando se trabajó para ambos
países.
c) Totalización de los seguros cumplidos en ambos países.
d) El pago de los beneficios acordados.
e) El pago de los beneficios sin quitas por residencia en el
extranjero.
f) Posibilidad de tramitar beneficios por medio de los
organismos de enlace.
En 1978 se realiza el 5° convenio Iberoamericano de
Cooperación en S.S. aprobado por Argentina destinado a la cooperación mutua
relacionada con los seguros sociales, previsión social y S.S. en general.
3. Convenios de la Organización Internacional del Trabajo:
Son tratados concluidos con organizaciones internacionales y
por consiguiente tienen jerarquía constitucional, pero según la jurisprudencia
de la Corte Suprema, no tienen este carácter los convenios de la OIT.
La OIT realiza convenios que son acompañados por
recomendaciones, en el 1° se incluyen las disposiciones fundamentales y de
principio, y en las 2° las disposiciones más detalladas sobre las modalidades
de aplicación que pueden ser útiles para inspirar a los gobiernos, pero sin el
carácter de obligatorio de los convenios.
Argentina ratifica diferentes convenios de la OIT relativos
a materias de la S.S. pero no ratifica hasta el momento el convenio102 de 1952
denominado Norma mínima de la S.S. que es uno de los más importantes en esta
materia.
3. Las Leyes
Reglamentan los principios consagrados en la constitución.
Quedan comprendidas tanto las leyes específicas en materia de S.S. como las que
regulan la cobertura de las contingencias sociales y leyes comunes, en especial
las normas de los códigos de fondo que sirven para delimitar conceptos
jurídicos. Cabe asimilar a las leyes los decretos de necesidad y urgencia
regulados por el art. 99, inc. 3 de la Constitución siempre que respeten las
exigencias allí impuestas. El art. 75 faculta al Congreso de la Nación a dictar
el código de la S.S. y a este corresponde regular la materia.
4. Decretos y Resoluciones
En ciertos casos, el decreto tiende a reformar el sentido de
la ley, lo cual exige que se declare su inconstitucionalidad. Según el
profesor, Dr. Horacio Martínez, dice que los decretos son meros reglamentos, y
por lo tanto, no estarían dentro de las fuentes.
5. Convenios de Corresponsabilidad Gremial
Son una fuente específica del derecho de la S.S. y una
manifestación de su autonomía. Las leyes de Asociaciones Profesionales permiten
que concierten ellas con las entidades empresariales y el organismo de gestión
previsional para regular derechos y obligaciones de ambas partes y con respecto
a los afiliados, adaptándolas a las particulares características de las
actividad profesionales mientras no vulneren derechos consagrados por los
regímenes legales de la S.S.
6. Convenios Colectivos de Trabajo
Si bien esta fuente fue de gran importancia puesto que las
actuales normas legales en materia de asignaciones familiares se originaron
previamente en cláusulas de CCT, esta institución tiene limitaciones para
regular la materia de la S.S. por que no son parte de los convenios los
organismos administrativos de la S.S. Sin embargo existe un amplio campo para
la NC: el art. 9 de la ley 23.551 admite los aportes de los empleados con
destino a obras de carácter social, asistencial, previsional o cultural. La ley
de Riesgo de Trabajo incluye entre sus objetivos el de promover la NC para la
mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
7. Resoluciones de las Agencias, Organismos o Entes Gestores
Están sujetas a revisión judicial pero en tanto ellas no son
impugnadas y en sus fundamentos incorporan criterios que especifican conceptos
genéricos que facilitan la aplicación de la norma, configuran una
jurisprudencia administrativa que es fuente de derecho.
8. Resoluciones de las Agencias, Organismos o Entes Gestores
En el ámbito del derecho de la S.S. existen 2 vertientes
obligatorias que constituyen a la jurisprudencia en 1 fuente importante:
1. Fallos Plenarios: Que dicte la Cámara Federal de la S.S.
cuya interpretación legal es obligatoria para la misma Cámara y para los jueces
de 1ra instancia, solo puede modificarse por un nuevo fallo plenario.
2. Fallos de la Corte Suprema: También son obligatorios para
los jueces inferiores y los fallos de la Cámara pueden ser aplicables ante la
Corte.
9. Jurisprudencia de la Corte Suprema
a) La corte es sensible a las cuestiones que atañen al
resguardo de los derechos de los beneficiarios de los créditos previsionales.
b) Tratándose de una cuestión previsional, se impone
interpretar las disposiciones conforme a su finalidad esencial que es la de
cubrir riesgos de subsistencia, lo que impide fundamentar una interpretación
restrictiva.
c) Los conceptos utilizados por el legislador en las leyes
de S.S. deben interpretarse conforme a la esencia y al sentido de la
institución en juego.
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